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Zur Mär vom „weiten Ermessen“, zur Nacherfüllung und zu anderem in Sachen „notarielles Nachlassverzeichnis“

10. Oktober 2021

Dieser Text erschien erstmals in der Zeitschrift ZErb (zerb verlag).

von Dr. Michael Dietrich, Vors. Richter, OLG Celle

Dieser kleine Beitrag soll aus richterlicher Sicht Anmerkungen zum notariellen Nachlassverzeichnis enthalten, wie sie sich aus der Bearbeitung eines jüngst vom OLG Celle entschiedenen Sachverhalts ergeben haben.[1] Der Sachverhalt zeigt (wie daneben nicht wenige andere), dass zum notariellen Nachlassverzeichnis nach wie vor manche Fehlvorstellung zu herrschen scheint, gerade bei den Notaren selbst.

1.

Ein Fall unter nicht wenigen als „Aufhänger“

Der Fall, der hier nur als „Aufhänger“ dienen soll, ist schnell zusammengefasst: Die vom Pflichtteilsberechtigten im Wege der Stufenklage auf Auskunft durch Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses in Anspruch genommene Erbin unterliegt in 1. Instanz, weil das Landgericht das vorgelegte Nachlassverzeichnis für unvollständig und ungenügend hält; die Berufung führt für die Beklagte – zulässigerweise[2] – der von ihr mit der Erstellung des notariellen Nachlassverzeichnisses beauftragte Notar, der dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten war. Mit seiner Anschlussberufung verfolgt der Kläger den Antrag, die Beklagte weiter zu verurteilen, den Kläger zur Aufnahme des notariellen Nachlassverzeichnisses hinzuzuziehen.

2.

Kernfragen zum notariellen Nachlassverzeichnis dürfen an sich als geklärt angesehen werden. Für die (gerichtliche) Praxis sieht die Sache freilich ganz anders aus

a) Im Regelfall fehlt es dem Pflichtteilsberechtigten an Kenntnissen über den Nachlass. Ohne Kenntnis des Bestands bzw. des Werts des Nachlasses ist der Pflichtteilsberechtigte aber nicht in der Lage zu entscheiden, ob er einen Pflichtteilsanspruch geltend machen will und gegebenenfalls in welcher Höhe. § 2314 Abs. 1 BGB trägt diesem Umstand Rechnung und räumt dem Pflichtteilsberechtigten daher sehr weit reichende Ansprüche ein, nämlich auf Auskunft über den Bestand des Nachlasses und außerdem auf Ermittlung des Werts der Nachlassgegenstände.

Dabei steht es dem Pflichtteilsberechtigten frei, ob er sich mit einem privaten Verzeichnis des Erben begnügt, oder ob er die Aufnahme eines Verzeichnisses durch eine Amtsperson fordert. Die Ansprüche kann der Pflichtteilsberechtigte grundsätzlich in beliebiger Reihenfolge nacheinander oder nebeneinander geltend machen,[3] wobei freilich der Pflichtteilsberechtigte für den Fall, dass er zuerst das notarielle Nachlassverzeichnis fordert und erhält, um dann ein Verzeichnis durch den Erben selbst zu fordern, damit rechnen muss, dass ihm die Einrede der Erfüllung, § 362 Abs. 1 BGB, oder Rechtsmissbrauch entgegengehalten wird.[4] Der immer wieder vorgebrachte Einwand von Erben, sie hätten doch selbst bereits hinreichend Auskunft gegenüber dem Pflichtteilsberechtigten erteilt, verfängt vor diesem Hintergrund nicht; der Pflichtteilsberechtigte ist nicht verpflichtet, nach Vorlage eines privatschriftlichen Nachlassverzeichnisses zu begründen, warum er außerdem ein notarielles Nachlassverzeichnis fordert.[5]

b) In dem hier in Rede stehende Nachlassverzeichnis finden sich u.a. folgende Feststellungen des Notars:

– „Landschaftsbilder, nach Angabe in Öl, Künstler unbekannt, Erinnerungswert je Bild aus Kulanz 100 EUR“, wobei zur Erläuterung noch darauf hingewiesen wurde, dass keine besondere Fachkenntnis behauptet werden könne,

– zu einer Uhr des Erblassers hieß es, dass diese nicht habe präsentiert werden können, sie sei „nach Angabe an den Sohn (…) als Andenken gegeben“ worden, der Wert wurde dessen ungeachtet zusammen mit Manschettenknöpfen und Krawattennadeln insoweit auf „maximal 500 EUR“ geschätzt,

– unter „Sonstiges“ findet sich der Hinweis: „Es existiert ausweislich der Unterlagen ein Bankschließfach. Die Auskunftsverpflichtete gibt hierzu auf Nachfrage des Notars an, dass darin seit je her nur Akten und persönliche Dokumente verwahrt werden“.

Dazu kamen weitere zweifelhafte Angaben, wie die zu Bankdepots, bei denen aber die depotführende Bank gar nicht genannt wurde, der Hinweis darauf, dass „nach Aussage der Erben“ keine Ansprüche gegenüber dem Finanzamt auf Steuerrückerstattungen bestehen und dazu auch weitere Auskünfte vom Notar nicht eingeholt worden seien.

c) Damit hatte der Notar die an ihn zu stellenden Anforderungen gleich mehrfach nicht erfüllt.

Es dürfte mittlerweile gefestigte Erkenntnis sein, dass der Notar selbst tätig werden muss. Ein durch einen Notar aufgenommenes Verzeichnis nach § 2314 BGB liegt nicht bereits dann vor, wenn der Notar lediglich Erklärungen des Auskunftspflichtigen über den Bestand beurkundet. Der Notar muss vielmehr den Nachlassbestand selbst ermitteln und feststellen und dabei diejenigen Nachforschungen anstellen, die ein objektiver Dritter in der Lage des Gläubigers für erforderlich halten würde.[6] Nur vor diesem Hintergrund ist die Annahme gerechtfertigt, dass das notarielle Verzeichnis eine größere Gewähr für Vollständigkeit und Richtigkeit als das Privatverzeichnis bietet.

Der Notar darf zwar zunächst von den Angaben des Auskunftspflichtigen ausgehen, wobei er den Auskunftsverpflichteten zur Mitwirkung auffordern muss.[7] Allerdings darf der Notar sich auf die ihm gegenüber gemachten Angaben nicht beschränken[8] und insbesondere nicht lediglich eine Plausibilitätsprüfung durchführen. Es liegt kein Fall der Beurkundung einer Willenserklärung vor (§§ 6 ff. BeurkG), sondern ein Fall der Beurkundung eigener Wahrnehmungen (§ 37 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BeurkG). § 2314 BGB geht dabei über die Fälle hinaus, in denen der Erbe einen „Notar zuziehen“ muss (vgl. § 2002 BGB für die Inventarerrichtung).[9]

Geradezu „verräterisch“ wirken dann Anmerkungen wie die, dass „nach Angabe des Erben“ der Sachverhalt sich in der einen oder anderen Weise darstelle. So durfte der Notar, der Kenntnis von einem Bankschließfach erlangt hatte, sich nicht damit begnügen, im notariellen Nachlassverzeichnis festzuhalten, dass nach Angaben der Auskunftsverpflichteten dort nur „Akten und persönliche Dokumente verwahrt“ würden. Den Inhalt hatte er vielmehr selbst festzustellen, und zwar unabhängig von einem entsprechenden Verlangen des Pflichtteilsberechtigten und auch ohne konkrete Verdachtsmomente, weil nach der Lebenserfahrung damit zu rechnen ist, dass in Bankschließfächern auch Wertsachen aufbewahrt werden.

Wertangaben sind vom Notar nicht geschuldet.[10] Der Notar tut gut daran, solche auch zu unterlassen, nicht nur dann, wenn ihm die eigene Kenntnis zur Beurteilung des Wertes eines Nachlassgegenstandes fehlt. Er muss lediglich, aber auch nur, soweit ihm dies möglich ist, die wertbildenden Faktoren angeben;[11] sachkundig muss er sich nicht machen und schon gar keinen externen Rat einholen. Ebensowenig wie der Erbe selbst darf der Notar auf die Aufnahme von Gegenständen in das Verzeichnis verzichten, weil er die Gegenstände für wertlos hält.

Nichts anderes gilt für rechtliche Würdigungen, die der Erbe ebenso wie der Notar nicht vornehmen darf.[12] Dies gilt etwa für eine Äußerung des Notars dahingehend, dass Schenkungen lediglich Anstandsschenkungen gewesen seien.[13]

3.

Das von Notaren gern betonte „weite Ermessen“ besteht nicht

Gerne argumentieren die Notare mit einem „weiten Ermessen“, das ihnen „bei Ausgestaltung, Umfang und Reichweite der Ermittlungen“ im Zusammenhang mit dem notariellen Nachlassverzeichnis zustehe.[14]

Zuzugeben ist, dass auch der Gesetzgeber von einem (allerdings nicht weiten) Ermessen des Notars bei der Verfahrensausgestaltung ausgegangen ist, dies, weil gesetzliche Verfahrensregelungen und Regelungen zur Niederlegung des Ergebnisses in einer Urkunde fehlen.[15] Bindende Anweisungen hinsichtlich seiner Amtstätigkeit können dem Notar nur im Wege der Beschwerde nach § 15 Abs. 2 S. 1 BNotO erteilt werden.

Dessen ungeachtet suggeriert die gerade von Anwälten und Notaren gerne benutzte Begrifflichkeit des „weiten (also „freien“?) Ermessens“ (was wohl etwas anderes sein soll als „pflichtgemäßes Ermessen“[16]) Handlungsspielräume, die tatsächlich nicht bestehen.

Kein Ermessen gibt es hinsichtlich der Frage, ob der Notar tätig wird; er kann seine Amtstätigkeit nicht nach Belieben verweigern (§ 15 Abs. 1 S. 1 BNotO).[17]

Bei seiner Tätigkeit hat er sich in dem Rahmen zu bewegen, den, soweit bereits vorhanden, der Auskunftstitel vorgibt, auch wenn der Titel naturgemäß nur gegenüber dem Erben ergangen ist. Ist beispielsweise ein Anspruch auf Belegvorlage anerkannt und tenoriert worden, kommt es auf die Frage, ob grundsätzlich ein Anspruch auf Vorlage von Belegen, insbesondere von Kontoauszügen, besteht, nicht an.[18]

Auch bei der zeitlichen Gestaltung ist der Notar nicht völlig frei. Vom Erben erwartet der Pflichtteilsberechtigte zu Recht eine zeitnahe Beauftragung eines Notars. Der Erbe seinerseits darf erwarten, dass der Notar zeitnah tätig wird. Der Notar hat insbesondere das ihm Mögliche und Zumutbare zu tun, um die Festsetzung eines Zwangsgeldes gegen den Erben nach § 888 ZPO[19] zu verhindern. Wird der Notar nicht in angemessener Zeit tätig, führt seine Untätigkeit zu einer mit der Beschwerde nach § 15 Abs. 2 S. 1 BNotO angreifbaren Verweigerung.[20] Der angemessene Anfertigungszeitraum wird sich kaum allgemein bestimmen lassen, weil wiederum alles vom konkreten Einzelfall abhängt; als Richtschnur kann ein Zeitraum von drei bis vier Monate dienen.[21]

Dass, wie womöglich nicht selten, der Erbe nicht oder wenig kooperationsbereit ist, gibt dem Notar keine Freiheiten und auch nicht ohne weiteres die Möglichkeit, den Auftrag nicht weiterzuführen. Der Notar muss den Erben nicht nur über dessen Pflichten und die möglichen Folgen verweigerter Kooperation belehren. Er muss vom Erben Informationen einfordern und ihn dazu anhalten, ihm vollständige und wahrheitsgemäße Auskünfte zu erteilen und die zur Überprüfung erforderlichen Unterlagen vorzulegen. Er muss den Erben auch darauf hinweisen, welche eigenen Aufklärungsmöglichkeiten er hat und wie er diese nutzen kann. Mit der Feststellung ungenügender Kooperation ist die Angelegenheit für den Notar nicht erledigt; er muss insbesondere prüfen, welche eigenen Nachforschungen er vornehmen kann, wobei letztlich immer alles auf den konkreten Einzelfall ankommt.[22] Dies gilt beispielsweise für die Frage, ob bzw. – besser – unter welchen Voraussetzungen der Notar zur Durchsicht von Kontounterlagen verpflichtet sein kann;[23] eine Notwendigkeit, sich insoweit für ein „ja“ oder „nein“ zu entscheiden, besteht nicht.

Die an den Notar zu stellenden Anforderungen werden sich in der Regel nur durch persönlichen Kontakt mit dem Erben erfüllen lassen.[24] Für die Annahme eines „weiten Ermessens“ ist jedenfalls auch insoweit kein Raum.

Und schließlich gelten die oben genannten weitreichenden Anforderungen an den Notar, die die These vom „weiten Ermessen“ nicht stützen. Das gilt insbesondere für die Vorgabe, dass der Notar diejenigen Nachforschungen anzustellen hat, die ein objektiver Dritter in der Lage des Gläubigers für erforderlich halten würde, womit den individuellen Vorstellungen des Notars als Maßstab eine klare Absage erteilt ist.

4.

Zu den Folgen eines fehlenden Leistungsstörungsrechts im Verhältnis zwischen Erben und Notar

Für den Erben stellt sich spätestens dann, wenn er ungeachtet der Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses im Prozess mit dem Pflichtteilsberechtigten verurteilt worden ist, die Frage nach dem weiteren Vorgehen.

Ein „Leistungsstörungsrecht“ im Verhältnis zwischen Erben und Notar fehlt. Der Notar ist gemäß § 1 BNotO „Träger eines öffentlichen Amtes“. Er tritt aufgrund seiner Stellung bei Ausführung von Amtsgeschäften zu den Beteiligten in ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis. Seine Tätigkeit hat stets den Charakter einer Amtshandlung; dass im Gesetz mitunter von einem „Auftrag an einen Notar“ (§ 4 GNotKG) die Rede ist, ist ungenau und steht dem nicht entgegen. Die Erfüllung einer notariellen Amtspflicht kann deshalb nicht Gegenstand privatrechtlicher Bindungen sein.[25]

Mangels einer schuldrechtlichen Beziehung kann damit der Pflichtteilsberechtigte nicht im Sinne von § 311 Abs. 3 BGB in den Schutzbereich der Rechtsbeziehung zwischen Erbe und Notar einbezogen sein, wobei die Konstellation als solche, wäre diese Rechtsbeziehung eine schuldrechtliche, durchaus Anlass gäbe darüber nachzudenken, ob dem Pflichtteilsberechtigten nicht eigene Ansprüche gegen den Notar zustünden. Inhaltlich erscheint es jedenfalls nicht abwegig, die Rechtsfigur des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auf die öffentlich-rechtliche Beziehung zwischen Auftraggeber und Notar zu übertragen.[26]

Schadensersatzansprüche nach § 280 BGB oder wegen der Verletzung vorvertraglicher Pflichten scheiden aus, auch solche aus einem Garantievertrag.[27] Der Fahrlässigkeitsmaßstab bestimmt sich allerdings nach den Grundsätzen des allgemeinen Schuldrechts.[28]

Damit bleibt z.B. unklar, ob der Erbe dem Notar eine Frist zur Nacherfüllung setzen muss bzw. wann eine solche Fristsetzung entbehrlich ist. In Ermangelung eines „Leistungsstörungsrechts“ bleibt nur § 19 BNotO. Nach § 19 Abs. 1 S. 3 BNotO i.V.m. § 839 Abs. 3 BGB tritt die Ersatzpflicht eines Notars nicht ein, wenn der Verletzte es schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, wobei der Begriff des Rechtsmittels weit gefasst wird. Der unzufriedene Erbe muss sich also nochmals an den Notar wenden. Gibt der Erbe dem Notar in einem Fall, in dem Fehler in der notariellen Tätigkeit vom Notar zu vertreten sind, keine Gelegenheit, die erforderliche Berichtigung, Ergänzung oder Neubeurkundung vorzunehmen, kann er die Kosten einer Neubeurkundung durch einen anderen Notar grundsätzlich nicht als Schaden geltend machen.[29] Auf der anderen Seite stehen dem Notar für die von ihm geschuldete umgehende Nachbesserung zusätzliche Gebühren nicht zu,[30] auch wenn die Praxis zeigt, dass solche mitunter vom Notar doch gefordert werden.[31]

5.

Das Kostenargument ist untauglich

Das immer wieder gerne von den Notaren bemühte Kostenargument ist schon grundsätzlich ungeeignet, die Pflichten des Notars zu minimieren. Seine Tätigkeit darf der Notar nicht unter Hinweis auf fehlende Kostendeckung verweigern. Gebührentatbestände stellen eine Mischkalkulation dar, was auch bedeutet, „dass Notare im unteren Preissegment nicht kostendeckend arbeiten können, wozu sie jedoch als Träger eines öffentlichen Amtes verpflichtet sind“.[32]

Ohnehin ist mit dem 2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetz (KostRMoG) eine deutliche Erhöhung der Notargebühren für die Erstellung eines Nachlassverzeichnisses vorgenommen worden. § 52 Abs. 1 KostO bestimmte bis zum 31.7.2013, dass für die Aufnahme von Vermögensverzeichnissen nach dem Wert der verzeichneten Gegenstände die Hälfte der vollen Gebühr erhoben wird (S. 1), wobei dann, wenn das Geschäft einen Zeitaufwand von mehr als zwei Stunden in Anspruch nimmt, sich die Gebühr für jede weitere angefangene Stunde um die Mindestgebühr erhöhte (S. 3 unter Verweis auf § 33 KostO). Als Begründung für die Erhöhung sind die eigene Verantwortung des Notars und der Zeitaufwand, der „sich in einigen Fällen auf eine insgesamt zweistellige Stundenzahl, verteilt über einen Zeitraum von mehreren Wochen oder gar Monaten“ belaufen könne, angeführt worden.[33] Nach der nunmehr geltenden Regelung erhält der Notar eine Gebühr von 2,0 (Anl. 1 zum GNotKG, Nr. 23500),[34] die ihm zustehende Gebühr hat sich mithin durch die Neuregelung vervierfacht. Dessen ungeachtet finden sich in den Akten immer wieder Hinweise darauf, dass Notare wenig geneigt sind, ein Nachlassverzeichnis zu erstellen,[35] wobei die Probleme vor allem Erben relativ kleiner Nachlässe treffen dürften.[36]

6.

Das Recht des Pflichtteilsberechtigten auf Hinzuziehung verstärkt seinen Anspruch auf Auskunft, was bei der Auslegung zu berücksichtigen ist

Die Anschlussberufung des Klägers brachte es in dem o.g. Fall mit sich, dass auch über den Anspruch des Pflichtteilsberechtigten auf Hinzuziehung bei der Aufnahme des notariellen Nachlassverzeichnisses zu entscheiden war.[37] Der Anspruch ergibt sich zwanglos aus § 2314 Abs. 1 S. 2 BGB. Über den näheren Inhalt dieses Rechts musste der Senat sich nicht verhalten.

Angemerkt werden soll hier nur, dass nach dem Wortlaut und dem Sinn der Vorschrift das Recht auf Hinzuziehung[38] weit reichend und insbesondere auf die körperliche Anwesenheit des Pflichtteilsberechtigten gerichtet ist.[39] Der Pflichtteilsberechtigte hat also etwa das Recht[40] auf Anwesenheit bei der Besichtigung der Wohnung und des Hausrats des Erblassers sowie auf Anwesenheit bei der Öffnung eines Bankschließfachs.[41] Hinzuziehung ist mehr als „Information“ und weniger als „Mitwirkung“. Daraus, „dass er bei der Aufnahme des (…) Verzeichnisses der Nachlassgegenstände“ auf sein Verlangen zugezogen werden muss, ergibt sich nichts anderes. Nach dem Sinn der Vorschrift, die nicht auf eine Begrenzung, sondern auf eine Verstärkung des Anspruchs des Pflichtteilsberechtigten auf Auskunft gerichtet ist, kann damit insbesondere nicht gemeint sein, dass er ein Recht auf Anwesenheit nur insoweit und erst dann hat, wenn der Notar seine Ermittlungen in seinem Büro in Gestalt des Nachlassverzeichnisses, von dem der Pflichtteilsberechtigte dann ohnehin Kenntnis erhalten wird, niederlegt.[42]

Damit dieses Recht effektiv ausgestaltet ist, muss der Notar den Pflichtteilsberechtigten nicht nur über anstehende Termine zur Besichtigung der Wohnung pp. rechtzeitig informieren, sondern dem Pflichtteilsberechtigten auch mehrere alternative Terminsvorschläge unterbreiten bzw. Termine mit ihm absprechen. Nach einer kürzlich ergangenen Entscheidung des OLG Hamm begründet ein Verstoß gegen die verlangte Hinzuziehung sogar einen Anspruch auf Wiederholung der Aufnahme des Nachlassverzeichnisses.[43]

7.

Das notarielle Nachlassverzeichnis ist Gegenstand von Reformüberlegungen

a) Der Deutsche Anwaltverein[44] hat den Vorschlag unterbreitet, in § 2314 Abs. 1 BGB als neuen Satz 3 einzufügen, dass auf Anforderung Belege vorzulegen sind (wie bereits seit 2009 in § 1379 Abs. 1 S. 2 BGB für den Zugewinnausgleich vorgesehen). Der Vorschlag ist begrüßenswert, wobei freilich nicht unerwähnt bleiben darf, dass ein solcher Anspruch bislang nicht ausnahmslos verneint wird.[45] Damit würde nicht nur die Diskussion darüber beendet, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen nicht bereits nach der jetzigen Rechtslage ein solcher Anspruch besteht. Auch wenn dies auf den ersten Blick vielleicht nicht einleuchten mag, ist eine solche Vorschrift auch durchaus im Sinne des Erben, der sich damit nicht nur möglicherweise Arbeit erspart, sondern insbesondere das in der Praxis immer wieder zu beobachtende tiefe Misstrauen des Pflichtteilsberechtigten reduzieren kann.

b) Das BMJV beabsichtigt, eine gesetzliche Pflicht des Erben zur Mitwirkung bei der Erstellung des notariellen Nachlassverzeichnisses im Beurkundungsgesetz „neu aufzunehmen und diese Pflicht durch Regelungen zu ihrer Durchsetzung zu flankieren.“[46] Der angenommene Handlungsbedarf besteht hingegen nicht. Unterlassene Mitwirkung des Erben wird in ausreichender Weise sanktioniert, sei es im Prozess des Pflichtteilsberechtigten gegen den Erben, sei es im Rahmen der Zwangsvollstreckung nach § 888 ZPO. Dass der Notar im Falle fehlender Mitwirkung des Erben etwas zu befürchten hätte, ist in keiner Weise ersichtlich. Wenn der Erbe trotz Aufforderung und Belehrung nicht mitwirkt und der Notar sich die erforderlichen Informationen nicht auf andere Weise beschaffen kann, erfüllt er seine Pflichten ggf. auch durch ein bloßes „Rumpfverzeichnis“.

c) Bedenken ausgesetzt ist auch die Absicht des BMJV, eine Pflicht des Notars zur Übersendung des Verzeichnisentwurfs an den Auskunftspflichtigen und den Auskunftsberechtigten einzuführen, verbunden mit der Gelegenheit, innerhalb von zwei Wochen Einwände (dem Notar gegenüber) vorzutragen, die Nachermittlungen des Notars ermöglichen und nach Ablauf der Frist Einwände auszuschließen. Systemfremd ist es, damit ein Rechtsverhältnis unmittelbar zwischen dem Notar und dem Pflichtteilsberechtigten herzustellen. Auch die angestrebte materiell-rechtliche Präklusion ist bedenklich, und zwar nicht erst dann, wenn auf Einwände des Pflichtteilsberechtigten oder von sich aus der Notar Änderungen vorgenommen hat und die Reichweite dieser Präklusion Fragen aufwerfen kann. Die Präklusion, die schon im Zivilprozessrecht Ausnahmecharakter hat und nur zurückhaltend angewendet werden darf,[47] dürfte auch im Widerspruch zu dem vom historischen Gesetzgeber aus guten Gründen angestrebten, inzwischen mit Verfassungsrang (Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 GG)[48] versehenen Schutz des Pflichtteilsberechtigten stehen. Die Notwendigkeit einer besonderen Beschleunigung des Verfahrens unter Zurückdrängung der Verwirklichung des materiellen Rechts ist nicht ersichtlich.

d) Einfacher und zugleich sinnvoller könnte es sein, der Gesetzgeber verschaffte dem Pflichtteilsberechtigten mehr eigene Auskunftsansprüche.[49] Der auf den ersten Blick attraktive Vorschlag ist aber wohl wenig praxisgerecht. Auch wenn Banken, Versicherer, Behörden usw. zur Auskunft verpflichtet würden, wäre Voraussetzung, dass der Pflichtteilsberechtigte seine Pflichtteilsberechtigung nachweisen könnte. Es gibt dafür aber keinen verlässlichen, einem Erbschein vergleichbaren Nachweis.

e) Überlegenswert dürfte es sein, ähnlich der Geschäftsverteilung bei Gerichten, bei den Notarkammern einen – möglichst nach Landgerichtsbezirken aufgeteilten – Turnus für Nachlassverzeichnisse einzurichten. Dem Erben würde die Last abgenommen, mit viel Aufwand und möglicherweise trotzdem erfolglos einen Notar zu suchen, der bereit ist, in angemessener Zeit ein Nachlassverzeichnis zu erstellen.

Auf einen Blick

Das notarielle Nachlassverzeichnis ist – nicht zufällig – in zunehmendem Maße Gegenstand gerichtlicher Verfahren und Entscheidungen. Das dürfte weniger daran liegen, dass in der Tat manche Einzelfrage noch nicht abschließend geklärt sein mag. Auch wenn in einzelnen Fällen überzogene Anforderungen an den Notar gestellt werden, geht es vor allem um eine mitunter hartnäckig anmutende Verweigerung einzelner Notare. Um dem Erben die mitunter langwierige Suche nach einem „bereiten“ Notar zu erleichtern, sollte über ein von den Gerichten bekanntes Turnussystem nachgedacht werden.

[1] Urt. v. 29.10.2020 – 6 U 34/20, ZEV 2021, 103 mit Anm. Horn.

[2] Anerkanntermaßen kann der Streithelfer die Berufung für die von ihm unterstützte Partei führen; er wird selbst nicht Partei, vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1997 – I ZR 208/94, Rn 19 bei juris. Eine eigene Beschwer ist nicht erforderlich; es kommt auf die Beschwer der unterstützten Partei an, vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1997 – I ZR 208/94, Rn 20 bei juris; Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl., vor § 511 Rn 24, die hier zweifelhaft sein konnte, wenn man nämlich davon ausginge, dass der beklagten Erbin für die Nachbesserung oder Neuerstellung des notariellen Nachlassverzeichnisses keine weiteren Kosten entstünden. Darüber war vom Senat letztlich nicht zu befinden, weil der Notar, wenn auch zu Unrecht (s.a. unten 4. a.E.), im Berufungsverfahren gemeint hatte, der Kläger verlange „die erneute Vornahme einer Amtshandlung, die dann auch zu neuen Gebühren nach dem GNotKG führt, da es sich um ein neues Verfahren handeln würde“. Damit war den Anforderungen genügt; für die Zulässigkeit der Berufung war ausreichend, dass der Beklagten drohte, die ihr abverlangte Leistung nochmals vergüten zu müssen.

[3] Der den Pflichtteilsberechtigten vertretende Anwalt wird vor dem Hintergrund des Gebots des „sichersten Weges“ (vgl. nur BGH, Urt. v. 17.9.1998 – IX ZR 291/97, Rn 12 bei juris; BGH, Urt. v. 13.7.1994 – IV ZR 294/93, Rn 13 bei juris) schon kleinere Auffälligkeiten oder Ungereimtheiten im Verzeichnis des Erben zum Anlass nehmen müssen, seinen Mandanten darauf hinzuweisen, dass es geboten sein dürfte, noch ein notarielles Verzeichnis einzufordern.

[4] Vgl. Ahrens, ErbR 2009, 248: Rechtsmissbrauch und Erfüllung. Zur Rechtsmissbräuchlichkeit auch BGH, Urt. v. 2.11.1960 – V ZR 124/59, Rn 22 und 28 bei juris; OLG München, Urt. v. 1.6.2017 – 23 U 3956/16, Rn 23 bei juris.

[5] Vgl. z.B. OLG München, Urt. v. 25.10.2017 – 18 U 1202/17, juris. S. a. bereits BGH, Urt. v. 2.11.1960 – V ZR 124/59, juris.

[6] Vgl. BGH, Urt. v. 20.5.2020 – IV ZR 193/19, juris; BGH, Beschl. v. 13.9.2018 – I ZB 109/17, juris; OLG Celle, Beschl. v. 25.3.2021 – 6 U 74/20, juris; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 28.1.2011 – 5 W 312/10, Rn 12 juris.

[7] Zu den möglichen Folgen unterlassener Mitwirkung des Erben s.a. unten unter 7.

[8] Zweifelhaft daher OLG Dresden, Beschl. v. 27.7.2016 – 17 W 666/16, juris; dem richtigen Obersatz, dass die Anforderungen an das Verzeichnis nur dann erfüllt seien, wenn der Notar den Nachlassbestand selbst und eigenständig ermittele, folgt die Annahme, dass die Notarin sich mit der Durchsicht der ihr vorgelegten Unterlagen habe begnügen dürfen.

[9] S. a. § 1802 BGB, wonach der Vormund sich für die Aufnahme des Vermögensverzeichnisses der Hilfe eines Notars bedienen kann.

[10] Vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 24.7.2012 – 11 U 117/10, juris: Auskunftsanspruch und Wertermittlungsanspruch sind streng zu unterscheiden. Zumindest zweifelhaft ist daher auch die Ansicht des OLG Koblenz, Beschl. v. 18.3.2014 – 2 W 495/13, juris, als eigene Ermittlungstätigkeit des Notars komme auch in Betracht, dass er eingeholte Wertgutachten auf Plausibilität zu überprüfen habe.

[11] Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.9.2019 – 7 W 29/19, juris.

[12] Vgl. OLG Celle, Beschl. v. 25.3.2021 – 6 U 74/20, juris.

[13] Vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 9.3.2021 – 10 U 90/20, juris.

[14] So z.B. Beck’sches Notarhandbuch/Dietz, 7. Aufl., § 17 Rn 502 c. Soweit dort in Fn 637 zum Beleg für das „weite Ermessen“ auf OLG Koblenz, Beschl. v. 18.3.2014 – 2 W 495/13, ZEV 2014, 308 verwiesen wird, ist dies unzutreffend. Das OLG Koblenz benutzt diese Begrifflichkeit gerade nicht, sondern spricht nur von einem „eigenen Ermessen“ bzw. einem „pflichtgemäßen Ermessen“.

[15] BT-Drucks 17/11471, S. 227.

[16] Vgl. LG Aachen, Beschl. v. 6.10.2015 – 2 OH 4/15; LG Trier, Beschl. v. 22.1.2020 – 11 T 1/19, juris.

[17] A.A. offenbar der Deutsche Anwaltverein, o.V., AnwBl 2021, 244, wo es im Zusammenhang mit dem notariellen Nachlassverzeichnis und Reformbestrebungen dazu heißt, dass schon nach aktueller Rechtslage der Notar das Recht habe, den Beurkundungsauftrag abzulehnen.

[18] Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.9.2019 – 7 W 29/19, Rn 10, juris.Zuzugeben ist, dass der Titel gemäß § 325 ZPO nur zwischen den Parteien wirkt und die Amtspflichten des Notars nicht zur Disposition der Parteien stehen, was es zweifelhaft erscheinen lässt, ob ein Anerkenntnis des beklagten Erben zu einer Erweiterung der Pflichten des Notars führt oder ggf. der Erbe den anerkannten Anspruch auf Belegvorlage dann nicht selbst erfüllen muss (gegen ihn kann o. W. der Titel auf Vorlage von Belegen vollstreckt werden), was er ohnehin mindestens so gut können dürfte wie der Notar, vgl. Heinze, ErbR 2020, 446.

[19] Vgl. nur BGH, Beschl. v. 13.9.2018 – I ZB 109/17, Rn 12–14, juris.

[20] Unzulässig ist demgegenüber eine auf Vornahme einer Amtshandlung gerichtete Klage oder ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, vgl. nur BGHZ 76, 9, 15.

[21] Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.2.2020 – 7 W 92/19, juris; Weidlich, ZEV 2017, 241, 243.Einen Hinweis dazu liefert auch die Begründung zur deutlichen Erhöhung der Notargebühren für die Erstellung eines notariellen Nachlassverzeichnisses durch das 2. KostRMoG: Der Zeitaufwand des Notars könne „sich in einigen Fällen auf eine insgesamt zweistellige Stundenzahl, verteilt über einen Zeitraum von mehreren Wochen oder gar Monaten“ belaufen, s. unter 5, Fn 33.

[22] Vgl. OLG Bamberg, Beschl. v. 16.6.2016 – 4 W 42/16, juris.

[23] Vgl. OLG Celle, Beschl. v. 25.3.2021 – 6 U 74/20, Rn 20 bei juris: „Im Sinne einer Faustformel wird sich sagen lassen, dass die Pflichten des Notars umso weiter reichen, je konkreter die Hinweise des Pflichtteilsberechtigten auf pflichtteilsrelevante Vorgänge sind oder je mehr solche Hinweise sich aus Unterlagen oder sonst dem Notar bekannten Umständen ergeben.“ Dieser Ansatz kann zwar zur Benachteiligung solcher Pflichtteilsberechtigter führen, die über längere Zeit keinen Kontakt zum Erblasser hatten, aber ist die Möglichkeit einer solchen Benachteiligung von vornherein ungerechtfertigt?, dies auch vor dem Hintergrund, dass das BVerfG die grundsätzlich unentziehbare und bedarfsunabhängige wirtschaftliche Mindestbeteiligung der Kinder des Erblassers an dessen Nachlass durch die Erbrechtsgarantie i.V.m. dem Schutz der Familie als garantiert ansieht, z.B. BVerfG, Beschl. v. 19.4.2005 – 1 BvR 1644/00, Rn 60, juris, wobei es für den Begriff der Familie i.S.v. Art. 6 GG nicht auf formal-rechtliche Betrachtungen, sondern auf die tatsächliche Verbundenheit ankommt, BVerfG, Beschl. v. 9.1.2009 – 2 BvR 1064/08, juris. Tendenziell für eine Pflicht zur Einsicht in Kontoauszüge für einen Zeitraum von zehn Jahren OLG Hamm, Beschl. v. 9.3.2021 – 10 U 90/20, juris. Mit dieser Tendenz und Sinn für das Praktische auch BVerfG, Nichtannahmebeschl. vom 25.4.2016 – 1 BvR 2423/14, Rn 3, juris: „Hier hätte es hinsichtlich der etwaigen Schenkungen insbesondere nahe gelegen, Einsicht in die vollständigen Kontoauszüge und sonstigen Bankunterlagen für den Zehn-Jahres-Zeitraum zu nehmen oder eine Vollmacht des Auskunftsverpflichteten zur entsprechenden Anfrage bei der Bank einzuholen.“ In einem PKH-Beschluss hat das OLG Celle, ohne abschließend eine Entscheidung treffen zu müssen, angenommen, dass die Notarin keine Durchsicht der Kontenstände für die letzten zehn Jahre habe vornehmen müssen, dies im Hinblick auf die von ihr festgestellten sehr bescheidenen Lebensverhältnisse der Erblasserin (Beschl. v. 9.6.2021 – 6 U 26/21, n.v.).Der immer wieder genannte Zeitraum von zehn Jahren scheint § 2325 Abs. 2 S. 2 BGB zu entstammen, aber was ist dann mit § 2325 Abs. 2 S. 3 BGB? Der Zeitraum ergibt sich daher wohl eher aus der Aufbewahrungsfrist des § 257 HGB und § 147 AO.

[24] Vgl. Schönenberg-Wessel, ZErb 2021, 165, 167; BGH, Beschl. v. 13.9.2018 – I ZB 109/17, Rn 30 ff. juris.

[25] Vgl. BGH, Urt. v. 20.11.1979 – VI ZR 248/77, juris.

[26] In diesem Sinne auch Arndt u.a./Sandkühler, BNotO, 8. Aufl. § 19 Rn 215. In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist es anerkannt, dass auch dritten Person gegenüber, also solchen, die zu dem Notar überhaupt nicht in Verbindung treten, Amtspflichten nach § 19 Abs. 1 BNotO bestehen können, wobei den Notar eine Amtspflicht gegenüber einem unbeteiligten Dritten nur unter der Voraussetzung trifft, dass die Amtstätigkeit nach Art und Zweckbestimmung des Geschäfts gerade auch dem Schutz seiner Interessen dient, BGH, Urt. v. 11.2.1983 – V ZR 300/81, Rn 20, juris; BGH, Urt. v. 11.6.1987 – IX ZR 87/86, Rn 20, juris.

[27] Zu letzterem BGH, Urt. v. 26.10.1982 – VI ZR 318/80, VersR 1983, 81, für den Fall einer möglichen Verletzung von Pflichten aus einem Treuhandvertrag.

[28] Vgl. BGH, Urt. v. 28.9.2000 – IX ZR 279/99, juris.

[29] Vgl. BGH, Urt. v. 17.1.2002 – IX ZR 434/00, juris.

[30] Ebenda; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.8.2016 – 10 W 115/16, Rn 6, juris; OLG Celle, Beschl. v. 25.3.2021 – 6 U 74/20, Rn 16, juris.

[31] S. a. Fn 2.

[32] Referentenentwurf des BMJ zum 2. KostRMoG vom 11.11.2011, S. 187 f., unter Betonung des Sozialstaatsprinzips und des Justizgewährungsanspruchs, ebenso dann der Gesetzentwurf der Bundesregierung zum 2. KostRMoG vom 14.11.2012, BT-Drucks 17/11471 (neu), S. 136.

[33] Referentenentwurf des BMJ zum 2. KostRMoG vom 11.11.2011, S. 338.

[34] Der mit der Erstellung eines Nachlassverzeichnisses beauftragte Notar kann vom Erben, der dem Notar eine Vollmacht erteilt, „sämtliche Auskünfte und Informationen einzuholen, die für die Erstellung des Nachlassverzeichnisses von Bedeutung sind“, neben der Gebühr nach KV-Nummer 23500 nicht noch weitere Gebühren für die Vollmacht berechnen, vgl. LG Köln, Beschl. v. 26.10.2020 – 5 OH 91/20, juris.

[35] S. a. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.10.2016 – 7 W 67/16, Rn 8, juris; offen zur „Unlust“ der Notare (der Notar) Keim, ZEV 2018, 501, 502.

[36] In dem Fall, der den Aufhänger für diesen kleinen Beitrag bildet, hat der Notar eine Vergütung in Höhe von rund 5.000 EUR erhalten. Maßgeblich ist der Wert der verzeichneten Gegenstände, § 115 GNotKG, wobei Verbindlichkeiten nicht in Abzug gebracht werden, § 38 GNotKG. S. außerdem KV Nrn. 32000 ff.

[37] Nach dem Wortlaut des § 2314 Abs. 1 S. 2 BGB gilt das Recht, zugezogen zu werden, auch bei der Erstellung des privaten Verzeichnisses, was aber kaum praktische Bedeutung zu haben scheint.

[38] Eine identische Formulierung findet sich in § 2215 Abs. 3 BGB.

[39] Was demgegenüber die persönliche Anwesenheit des Auskunftsverpflichteten bei der Aufnahme des Verzeichnisses angeht, gibt es keinen Grundsatz, dass diese ausnahmslos erforderlich ist und die Abwesenheit für sich genommen bereits dazu führt, dass das Verzeichnis ungenügend ist, BGH, Beschl. v. 13.9.2018 – I ZB 109/17, juris.

[40] Selbstverständlich muss der Pflichtteilsberechtigte nicht mitwirken und darf der Notar die Erstellung eines Verzeichnisses nicht von der Mitwirkung des Pflichtteilsberechtigten abhängig machen, vgl. LG Trier, Beschl. v. 22.1.2020 – 11 T 1/19, juris.

[41] § 1835 Abs. 4 BGB i.d.F. vom 4.5.2021 spricht von der Hinzuziehung „bei einer Inaugenscheinnahme von Vermögensgegenständen“.

[42] I. E. str., vgl. Staudinger-Herzog, BGB, 2015, § 2314 Rn 77 m.w.N.

[43] OLG Hamm, Beschl. v. 16.3.2020 – 5 W 19/20, Rn 19, juris. Ein nachträgliches Verlangen erfordere dagegen nur dann die Wiederholung, wenn nicht die §§ 226, 242 BGB entgegenstünden.

[44] Stellungnahme Nr. 2/2021 des Deutschen Anwaltvereins durch die Ausschüsse Anwaltsnotariat und Erbrecht zu den Eckpunkten des BMJV zum notariellen (Nachlass-)Verzeichnis, S. 10 f.

[45] Dies gilt insbesondere für Fälle, in denen zum Nachlass ein Unternehmen gehört, vgl. z.B. BGH, Urt. v. 10.7.1975 – II ZR 154/72, juris; zuletzt LG Wuppertal, Urt. v. 31.1.2020 – 2 O 66/18, juris. Inwieweit in zeitlicher und in gegenständlicher Hinsicht ein solcher Anspruch dann besteht, ist wieder Frage des konkreten Einzelfalls und davon abhängig, inwieweit der Pflichtteilsberechtigte die Unterlagen „für eine sachgerechte Prüfung der Bilanzen und zur Feststellung des Unternehmenswertes“ (BGH, ebenda) benötige. Nach Ansicht des BGH müsse für den Normalfall gelten, dass der Pflichtteilsberechtigte die Einsichtnahme in die für die letzten fünf Geschäftsjahre maßgeblichen Geschäftsunterlagen verlangen könne und nur in Ausnahmefällen, etwa wenn die Gewinne der letzten Jahre durch extreme konjunkturelle oder betriebliche Entwicklungen beeinflusst gewesen sein, auch die Einbeziehung früherer Geschäftsjahre gefordert werden könne, wobei der Pflichtteilsberechtigte eine solche Notwendigkeit darzulegen und zu beweisen habe. S. a. bereits BGH, Urt. v. 2.11.1960 – V ZR 124/59, Rn 19, juris (land- und forstwirtschaftliche genutzte Güter). Zum Streitstand s. Palandt-Weidlich, BGB, 80. Aufl., § 2314 Rn 10.

[46] Schreiben des BMJV vom 3.4.2019 an die Landesjustizverwaltungen. Die Übersendung des zugrunde liegenden Eckpunktepapiers hat das BMJV gegenüber dem Senat ohne Begründung ausdrücklich verweigert.

[47] Vgl. nur BVerfG, Beschl. v. 1.10.2019 – 1 BvR 552/18, juris; BGH, Beschl. v. 29.5.2018 – VI ZR 370/17, juris.

[48] Vgl. nur BVerfG, Nichtannahmebeschl. V. 11.5.2005 – 1 BvR 62/00, juris.

[49] So bereits Keim, ZEV 2018, 501, 504, unter 5.2, Fn 29, unter Verweis auf Sarres, ZEV 2016, 579, 580.

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